Capriati a Volturno – Lavori alla scuola San Rocco, batosta del Tar al sindaco Prato. Trionfano le ragioni di Minchella

Capriati a Volturno – I giudici del Tar di Napoli hanno accolto il ricorso presentato da alcuni professionisti contro il municipio di Capriati a Volturno responsabile di aver revocato una gara da oltre 3milioni di euro per interventi sul complesso scolastico San Rocco. I giudici riconoscono le ragioni mosse dal gruppo di tecnici capeggiati da Minchella e bocciano la decisione – molto controversa – assunta dalla macchina amministrativa capria tese guidata dal sindaco Giovanni Prato. Uno che da poco tempo assume anche il ruolo di responsabile dei lavori pubblici, oltre a quello di sindaco. La sentenza emessa dal Tar, tuttavia, potrebbe non chiudere la vicenda sulla quale potrebbe innescarsi anche l’interessa della Procura della Repubblica.

ecco la sentenza emessa dal Tar di Napoli

REPUBBLICA ITALIANA  IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)  ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 865/18 R.G., proposto da Pietro Minchella, Domenicantonio Milone, Viccione Marisabella, rappresentati e difesi dall’avvocato Maurizio Ricciardi Federico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gian Luca Lemmo in Napoli, via del Parco Margherita, 31;

contro

Comune di Capriati al Volturno, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Palma, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, viale Gramsci 10;

nei confronti

Asmel Consortile S.C. A R. L., Raffaele Pizzi non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

1) delle delibere GG.CC. nn. 7 del 19.1.2018 e 8 del 23.1.2018, recanti revoca de:

11. a) delibera G.C. n. 63 del 11.9.2017, concernente l’avviso pubblico per la presentazione di proposte progettuali per la realizzazione di interventi di messa in sicurezza e riqualificazione degli edifici pubblici adibiti ad uso scolastico fondo europeo di sviluppo regionale (fesr) –atto di indirizzo;

2) della determina dir.le n. 17 del 29.1.2018, recante revoca de:

1. b) determina n. 104 reg. serv. e n. 177 reg. gen. del 03/10/2017, avente ad oggetto l’indizione della gara d’appalto per l’affidamento dei servizi di ingegneria inerenti alla procedura aperta relativa all’affidamento dei servizi di ingegneria inerenti alla progettazione definitiva/esecutiva ed al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per l’intervento di “messa in sicurezza, accessibilità ed efficientamento dell’edificio sede della scuola elementare e media statale sita in via San Rocco (CIG 72138712AC), da aggiudicare mediante procedura aperta (art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016) con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, co. 2, D.Lgs. n.50/2016);
2. c) tutti gli atti di gara afferenti la selezione dei concorrenti, ivi compresa la proposta di aggiudicazione disposta in data 8.1.2018 in favore dei ricorrenti ex art. 32, co.5, D.Lgs. n.50/2016; in una ad ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente, comunque

nonché per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità

del bando e disciplinare di gara ed, in particolare, della clausola riportata al punto 10.3 se ed in quanto lesiva, ovvero, interpretabile in danno dei ricorrenti

e successiva declaratoria di aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione nei confronti del deducente costituendo Raggruppamento di professionisti quale ristoro in forma specifica nonché per la declaratoria di condanna

-al risarcimento per equivalente monetario dei maggiori danni subiti e subendi;
-al risarcimento dei danni precontrattuali;
-in via subordinata, alla corresponsione dell’indennizzo ex art. 21-quinques, L.n. 241/90.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Capriati al Volturno;
Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del 18 luglio 2018 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;  Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’ambito del Programma Operativo Nazionale Per la Scuola per il periodo 2014-2020, il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, pubblicava un avviso volto alla presentazione di proposte progettuali da finanziarsi per l’attuazione dell’Azione 10.7.1 dell’Obiettivo specifico 10.7, ossia “Interventi di riqualificazione degli edifici scolastici (efficientamento energetico, sicurezza, attrattività e innovatività, accessibilità, impianti sportivi, connettività), distinti in due differenti tipologie, denominate con le lettere A e B. Ammessi a partecipare erano enti locali proprietari di edifici pubblici adibiti ad uso scolastico statale di Basilicata, Calabria, Campania, Puglia e Sicilia che, al momento della presentazione della domanda di finanziamento, avrebbero dovuto disporre di un progetto di livello almeno definitivo, validato ai sensi dell’art. 26 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.
Con delibera n. 63 dell’11 settembre 2017 la Giunta comunale di Capriati al Volturno, nel manifestare l’intenzione di partecipare all’avviso pubblico, al fine dare «strutture sicure» ai ragazzi frequentanti le scuole locali, incaricava il responsabile dell’Ufficio Tecnico Comunale per l’attivazione delle procedure necessarie alla presentazione di proposte progettuali per la realizzazione di interventi di messa in sicurezza e riqualificazione degli edifici pubblici adibiti ad uso scolastico relativi sia alla Tipologia A, sia alla Tipologia B, per un valore complessivo non eccedente l’importo di €3.200.000,00. Con determinazione n.177 del 3 ottobre 2017 veniva così indetta una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria inerenti alla progettazione definitiva ed esecutiva ed al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per l’intervento di “messa in sicurezza, accessibilita’ ed efficientamento dell’edificio sede della scuola elementare e media statale sita in via San Rocco; con coeva determina n. 176 veniva indetta la gara l’affidamento dei medesimi servizi con riferimento alla scuola materna di via Condotto.  All’esito delle operazioni della gara relativa alla scuola elementare e media, conclusesi in data 8 gennaio 2018, veniva formulata proposta di aggiudicazione in favore del costituendo R.T.P. tra l’ingegnere Pietro Minchella, in qualità di capogruppo, geometra Domenicantonio Milone e architetto Marisabella Viccione, mentre ultimo classificato risultava essere il concorrente architetto Pizzi.
Il 12 gennaio 2018 il Sindaco chiedeva la trasmissione integrale della documentazione delle gare relative alla scuola elementare e media e scuola materna e dell’infanzia; l’istanza veniva riscontrata dal Dirigente dell’U.T.C. con nota di accompagnamento n. 232/18, con cui si trasmetteva la documentazione della gara per i servizi di ingegneria dell’edificio della scuola elementare e media statale di via San Rocco e di quella per i servizi di ingegneria relativi agli interventi sull’edificio della scuola materna sita in via Condotto.
Infine, con deliberazione n. 7 del 19 gennaio 2018, in parte rettificata con successiva delibera n. 8 del 23 gennaio 2018, la Giunta comunale disponeva la revoca della deliberazione n. 63 dell’11 settembre 2017, invitando il dirigente a revocare gli atti delle due procedure di gara. A fondamento del provvedimento di autotutela decisoria si evidenziava innanzitutto che gli interventi previsti dall’avviso pubblico ministeriale non erano sufficienti a rendere gli edifici totalmente sicuri, trattandosi di misure di adeguamento e miglioramento dell’esistente e non di eliminazione del pericolo; in secondo luogo, obiettivo prioritario dell’amministrazione era la realizzazione di scuole innovative dal punto di vista architettonico, impiantistico, tecnologico ed per efficienza energetica, ma soprattutto per la sicurezza strutturale e antisismica e che, di conseguenza, l’interesse pubblico alla revoca si identificava nella necessità di non investire risorse in opere che comunque non avrebbero soddisfatto appieno le norme sulla sicurezza degli utenti, avendo il Comune intenzione di realizzare un polo scolastico ex novo; infine, la revoca era resa possibile dall’attuale mancanza di un provvedimento di aggiudicazione della gara indetta per la progettazione, nonché in base a quanto previsto dalla disposizione di cui al punto 10.3 del relativo disciplinare, senza che vi fosse alcun diritto degli offerenti a rimborso spese o indennità.
Seguiva la determinazione n. 17 del 29 gennaio 2018 con cui il dirigente dell’Ufficio Tecnico revocava tutti gli atti delle due procedura di gara de quibus.
Avverso le richiamate deliberazioni della Giunta nn. 7 e 8 del 2018 e contro la determinazione dirigenziale n. 17 del 29 gennaio 2018 ha proposto ricorso a questo Tribunale il costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti tra l’ingegnere Pietro Minchella, quale mandatario, il geometra Domenicantonio Milone e l’architetto Marisabella Viccione, , risultato primo classificato nella gara indetta per i servizi di progettazione dell’edificio sede della scuola elementare e statale, chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento dei danni ed al riconoscimento di un indennizzo per la revoca. A fondamento del ricorso sono stati proposti tre motivi di impugnazione.
Con la prima censura si deduce che l’impugnata deliberazione di autotutela presenterebbe due profili di incongruenza; innanzitutto, non si sarebbe in presenza di elementi sopravvenuti a giustificazione della revoca, ma di una situazione di fatto già nota all’amministrazione comunale al momento dell’indizione della gara per l’affidamento della progettazione; in secondo luogo, se la preoccupazione del Comune era la messa in sicurezza dell’edificio, tale obiettivo si sarebbe potuto comunque realizzare, mantenendo inalterati i volumi, attraverso la sua ristrutturazione integrale, così come espressamente consentito dall’avviso pubblico ministeriale; invero, ove in sede di progettazione esecutiva, fossero emerse circostanze tali da suggerire la demolizione e successiva ricostruzione dell’esistente, si sarebbe comunque realizzato l’obiettivo di realizzare ex novo il polo scolastico .
Ma il più manifesto aspetto di contraddittorietà ed illogicità dell’azione pubblica era consistito nella mancata revoca anche di un’altra procedura negoziata, aggiudicata all’architetto Pizzi con determinazione n. 23 del 5 febbraio 2018 e relativa al I stralcio del servizio di redazione del progetto definitivo ed esecutivo, nonché del coordinamento della sicurezza di lavori di messa in sicurezza relativi al medesimo edificio scolastico; unica differenza consisterebbe nell’importo a base di gara, pari a €48.000 per la procedura negoziata, tra l’altro da finanziarsi con fondi regionali mediante l’accensione di un mutuo da parte dell’ente comunale, e pari a € 207.537,87 per la procedura aperta oggetto di revoca.
Con le successive argomentazioni rivolte avverso gli altri capi motivazionali giustificativi dell’impugnata revoca, parte ricorrente evidenzia l’irrilevanza ai fini della verifica di sussistenza di un interesse pubblico sia della mancanza attuale di un provvedimento di aggiudicazione, sia della facoltà consentita dal disciplinare di ritirare gli atti di gara, così come irrilevante sarebbe il richiamo operato all’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Con il secondo motivo si denuncia l’illegittimità derivata della determinazione dirigenziale, in quanto mera conseguenza dell’impugnata deliberazione di Giunta, oltre che privo di qualsiasi autonoma valutazione circa il ritiro degli atti di gara.
Con il terzo motivo si lamenta che le impugnate delibere di Giunta sarebbero state adottate in violazione del principio di separazione tra attività di indirizzo ed attività di gestione, quest’ultima rimessa alla competenza dirigenziale; invero i provvedimenti dell’organo di governo conterrebbero precetti operativi e vincolanti per il responsabile dell’Ufficio Tecnico, unico organo deputato alla concreta realizzazione degli interessi pubblici di cui la Giunta può solo fissare gli indirizzi.
Si è costituito in giudizio il Comune di Capriati al Volturno concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, sollevando eccezione di inammissibilità, essendo rimasta giudizialmente incontestata l’aggiudicazione dei medesimi servizi disposta in favore dell’architetto Pizzi a seguito della procedura negoziata, rimasta estranea alla lite; ne discenderebbe che la definitività del nuovo affidamento non consentirebbe a parte ricorrente di soddisfare l’interesse specifico a vedersi aggiudicare la gara revocata. Nel merito, la difesa del Comune giustifica le scelte della Giunta muovendo dal presupposto della coesistenza di due distinte procedure di gara, una procedura aperta ed una negoziata, e di avere optato per la revoca solo della prima, avendo deciso di procedere non più ad un mero adeguamento dell’esistente, ma ad una realizzazione ex novo dell’edificio. Alla camera di consiglio del 21 marzo 2018, con ordinanza n. 424 è stata respinta la domanda cautelare. All’udienza pubblica del 18 luglio 2018, in vista della quale sono state depositate memorie conclusionali e di replica, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è meritevole di accoglimento. E’ opportuno preliminarmente procedere ad una ricostruzione della vicenda dal punto di vista storico procedendo in ordine cronologico, in base alla documentazione disponibile agli atti processuali.
Con deliberazione di Giunta n. 37 del 28 luglio 2015 il Comune di Capriati al Volturno approvava il progetto preliminare di ristrutturazione edilizia e manutenzione straordinaria relativo all’edificio scolastico di via San Rocco per l’importo di 3 milioni di euro.
Con successiva deliberazione n. 38 del 28 aprile 2017 aveva invece luogo l’approvazione del progetto preliminare dello Stralcio I lotto lavori per la messa in sicurezza dell’Istituto comprensivo statale F. Rossi tra la via san Rocco e la Via Condotto.
Con determinazione dirigenziale n. 118 del 30 giugno 2017 aveva luogo l’indizione di una procedura negoziata per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva dell’intervento di cui alla deliberazione.n.38 del 28 aprile 2017.
Con deliberazione di Giunta n. 63 dell’11 settembre 2017 si disponeva procedersi alla gara per l’affidamento dei servizi di progettazione definitiva ai fini della partecipazione all’avviso del MIUR; i progetti avrebbero dovuto essere validati al fine di presentare l’istanza di partecipazione al finanziamento, il cui termine scadeva il 30 novembre 2017 e non risulta essere stato differito.
Con le determinazioni dirigenziali nn. 117 e 178 del 3 ottobre 2017 sono state indette le due gare per l’affidamento della progettazione definitiva degli interventi relativi alla scuola Elementare e Media e per quella Materna, quest’ultima estranea alla presente controversia.
Con determinazione dirigenziale n. 184 del 3 ottobre 2017 è stata nominata la commissione nell’ambito della procedura di gara relativa alla progettazione definitiva dello Stralcio I lotto lavori per la messa in sicurezza dell’Istituto comprensivo statale F. Rossi tra la via san Rocco e la Via Condotto.
Con determinazione dirigenziale n. 196 del 2 novembre 2017 è stata nominata la commissione per la gara indetta con la determinazione n. 177 del 3 ottobre 2017, a cui è seguita la determinazione n. 1 del 3 gennaio 2018, per la sostituzione di un componente.
Con le impugnate deliberazioni nn. 7 e 8, rispettivamente del 19 e 23 gennaio 2018 è stata disposta la revoca della deliberazione n. 63 dell’11 settembre 2017, atti a cui ha fatto seguito la determinazione dirigenziale n. 17 del 29 gennaio 2018, avente ad oggetto la revoca delle due gare, provvedimento anche questo oggetto di giudiziale impugnazione.
Infine, con la determinazione dirigenziale n. 23 del 5 febbraio 2018 si proceduto all’aggiudicazione in favore dell’architetto Pizzi della procedura di gara per i servizi di progettazione relativi allo Stralcio I lotto lavori per la messa in sicurezza dell’Istituto comprensivo statale F. Rossi tra la via san Rocco e la Via Condotto.
Opina il Collegio di ritenere acquisita, in quanto non contestata, né smentita in giudizio, la circostanza per cui l’edificio che ospita la scuola elementare e media e quello interessato dallo Stralcio I lotto lavori per la messa in sicurezza di cui alla deliberazione n. 38 del 28 aprile 2017, afferente alla messa in sicurezza dell’Istituto comprensivo statale F. Rossi, sia il medesimo. Ne consegue che i servizi di progettazione definitiva oggetto della procedura in cui parte ricorrente risultata miglior offerente e di quella aggiudicata all’architetto Pizzi con determinazione n. 23 del 5 febbraio 2018, sono anche parzialmente sovrapponibili e concernono la realizzazione di interventi della medesima natura, comunque relativi ad edifici esistenti e da migliorare. Va altresì evidenziato come non possa ritenersi accertata la riconducibilità alle due citate procedure di gara del finanziamento statale riconosciuto al Comune di Capriati al Volturno con decreto ministeriale del 21 dicembre 2017, relativamente al miglioramento ed adeguamento sismico dell’edificio scolastico di via San Rocco per 3 milioni di euro; invero, alla data di scadenza del termine del 30 novembre 2017 per partecipare all’avviso ministeriale di cui alla deliberazione di indirizzo n. 63 dell’11 settembre 2017, non vi era nessun progetto definitivo approvato e validato, come invece richiesto dall’avviso stesso. Tanto premesso, deve ritenersi la fondatezza del primo e secondo motivo di impugnazione.
Osserva il Collegio che ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990 n. 241, un provvedimento di revoca, quale manifestazione di autotutela decisoria, può essere adottato o in ipotesi di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, o in caso di sopravvenuti motivi di interesse pubblico, o di mutamento imprevedibile della situazione di fatto; escluse, relativamente al caso di specie, tali due ultime fattispecie, nessun accadimento essendosi verificato, né risultando sopraggiunti nuovi interessi pubblici tra i provvedimenti di primo e secondo grado, l’unica qualificazione predicabile è quella dell’esercizio dello jus poenitendi da parte dell’amministrazione comunale, che – come risulta anche dagli scritti difensivi – ha rimeditato le scelte di indirizzo adottate con la deliberazione n. 63 dell’11 settembre 2017, optando per la realizzazione di un nuovo plesso scolastico, piuttosto che sull’adeguamento degli edifici esistenti.
In tale prospettiva, il profilo che viola i canoni di legittimità sostanziale e quindi di imparzialità dell’azione censurata non s’identifica tanto nella prevalenza della nuova soluzione adottata e nella consequenziale scelta di ricorrere a differenti sistemi di finanziamento degli interventi – decisioni che ricadono nella sfera insindacabile del buon andamento dell’azione d’indirizzo – quanto nella contraddittorietà del complessivo comportamento assunto dal Comune di Capriati al Volturno che ha deciso di revocare le gare indette per la progettazione finalizzata alla partecipazione all’avviso ministeriale per l’adeguamento degli edifici scolastici della scuole elementare e media e materna, ma di non intervenire, come un principio di coerenza avrebbe richiesto, anche su quella, avente medesimo oggetto, aggiudicata all’architetto Pizzi con determinazione n. 23 del 5 febbraio 2018.
In questa prospettiva e in funzione di rigetto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Comune, tale ultima determinazione non costituisce atto lesivo delle ragioni di parte ricorrente, anzi sotto un certo aspetto, implica la persistenza di un interesse pubblico attuale all’adeguamento degli edifici piuttosto che alla realizzazione di un nuovo polo scolastico – convergente con l’interesse sostanziale in questa sede azionato – risolvendosi, pertanto, in un fatto giuridico sintomatico di eccesso di potere per contraddittorietà, di cui non era necessaria alcuna impugnazione giurisdizionale.
Deve pertanto accogliersi il ricorso con annullamento delle deliberazioni di Giunta comunale n. 7 del 19 gennaio 2018 e n. 8 del 23 gennaio 2018, nonchè della determinazione dirigenziale n. 17 del 29 gennaio 2018, viziata da illegittimità derivata come denunciato con il secondo motivo di impugnazione.
Quanto alla domanda di indennizzo, la stessa non può trovare accoglimento in conseguenza dell’annullamento degli impugnati atti di revoca, né trova favorevole delibazione quella risarcitoria, atteso l’integrale soddisfacimento di ogni pregiudizio patito da parte ricorrente quale partecipante alla gara per la progettazione, per effetto della riemersione della sua posizione sostanziale di primo graduato e dell’obbligo dell’amministrazione di riesercitare innanzitutto il proprio potere di indirizzo, al fine esprimersi coerentemente sulle esigenze di tutela della popolazione scolastica.
In ragione della particolarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali, ad eccezione del contributo unificato che va posto a carico dell’amministrazione comunale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso impugnatorio ed annulla le deliberazioni della Giunta comunale di Capriati al Volturno n. 7 del 19 gennaio 2018 e n. 8 del 23 gennaio 2018, nonchè la determinazione dirigenziale n. 17 del 29 gennaio 2018; respinge la domanda di indennizzo e quella risarcitoria. Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato che va posto a carico dell’amministrazione comunale di Capriati al Volturno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 18 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Consigliere