FORMICOLA – RACCOLTA RIFIUTI, IL COMUNE ESCE DAL CUB MA IL TAR ANNULLA TUTTO

FORMICOLA – Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania  (Sezione Prima) ha pronunciato la presente sentenza sul ricorso numero di registro generale 4143 del 2012, proposto dal CONSORZIO UNICO DI BACINO DELLE PROVINCE DI NAPOLI E CASERTA, contro il comune di Formicola e nei confronti di  ECOCONSULT S.a.s., non costituita in giudizio; per l’annullamento dell’ordinanza del responsabile del servizio n. 1 del 28 marzo 2012, con la quale il Comune di Formicola ha disposto di interrompere il rapporto contrattuale con il Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta (d’ora in seguito anche “CUB”) e di affidare il servizio di igiene urbana alla Ecoconsult S.a.s. fino al 30 giugno 2012;

b) dell’ordinanza del responsabile del servizio n. 2 del 29 giugno 2012, con la quale il Comune di Formicola ha reiterato l’interruzione del rapporto contrattuale con il CUB ed ha statuito di prorogare, in favore della Ecoconsult S.a.s., l’affidamento del servizio di igiene urbana fino al 31 dicembre 2012;

c) di ogni altro atto antecedente, connesso e/o conseguente, ove e per quanto lesivo degli interessi del ricorrente e per la condanna del comune resistente al risarcimento dei danni patiti e patiendi in conseguenza dei provvedimenti adottati, oltre interessi, rivalutazione e maggior danno.

Il Comune di Formicola affidava la gestione del servizio di igiene urbana al Consorzio Unico di Bacino delle Province di Napoli e Caserta sin dall’istituzione di quest’ultimo avvenuta nel luglio 2008.

A seguito di problematiche relative alla corretta esecuzione del servizio, il Comune con le ordinanze indicate in epigrafe, in ideale continuità con la precedente ordinanza sindacale n. 24 del 28 dicembre 2011, decideva di interrompere il rapporto contrattuale con il CUB e di affidare temporaneamente il servizio alla Ecoconsult S.a.s.

Avverso le due ordinanze del responsabile del servizio insorge il CUB, respingendo le inadempienze ad esso contestate e rimarcando, di contro, la morosità del Comune nel pagamento dei corrispettivi per il 2009, 2010 e 2011, per un importo complessivo pari ad € 6.260,75; propone, altresì, l’istanza risarcitoria in epigrafe.

Resiste il Comune di Formicola, eccependo nella propria memoria di costituzione l’incompetenza funzionale di questo Tribunale, l’irricevibilità e l’inammissibilità del gravame, oltre che la sua infondatezza.

Parte ricorrente insiste nelle proprie tesi con memoria depositata in data 31 maggio 2013, nella quale fornisce anche la quantificazione della pretesa risarcitoria.

Il Collegio premette, per un migliore inquadramento della vicenda contenziosa, che oggetto del presente giudizio sono due ordinanze comunali con le quali si è stabilito di interrompere, ossia di sospendere temporaneamente, la vigenza di un rapporto contrattuale intrattenuto con il CUB per l’espletamento del servizio di igiene urbana e di affidare per un determinato periodo la gestione di quest’ultimo ad una ditta esterna.

2. Devono, in via preliminare, essere scrutinate le eccezioni di rito formulate dalla difesa comunale, così compendiabili:

– il Tribunale adito è incompetente, atteso che sussisterebbe la competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio Roma in materia di gestione dei rifiuti, come prescritto dall’art. 135, comma 1, lett. e), c.p.a.;

– l’ordinanza comunale n. 1 del 28 marzo 2012 è stata tardivamente impugnata, come dimostrato dalla documentazione in atti (cfr. ricevute fax);

– il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, in quanto sarebbe volto a contestare due ordinanze meramente confermative dell’ordinanza sindacale n. 24 del 28 dicembre 2011, rimasta inoppugnata, con la quale parimenti si disponeva di interrompere il rapporto contrattuale instaurato con il CUB e di affidare per tre mesi (fino a tutto marzo 2012) il servizio di igiene urbana alla Ecoconsult;

– il ricorso è inammissibile per carenza di interesse e per difetto di legittimazione attiva, dal momento che il CUB sarebbe stato posto in stato di liquidazione ed alla competente società provinciale (GISEC) sarebbero stati già assegnati “tutti i compiti e le attività connesse alla gestione delle fasi di smaltimento dei rifiuti urbani indifferenziati”.

2.1. Le prefate eccezioni meritano di essere tutte disattese per le ragioni di seguito esplicitate.

La competenza funzionale del TAR Lazio Roma in materia di gestione dei rifiuti è stata espunta dal testo dell’art. 135, comma 1, lett. e), c.p.a. in forza della novella legislativa introdotta dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2011.

Va pertanto affermata la competenza territoriale di questo Tribunale sulla presente controversia, attenendo questa ad atti destinati a spiegare efficacia diretta all’interno dell’ambito territoriale della regione Campania.

2.2 Non risulta che le ricevute fax presenti in atti siano ricollegabili all’invio dell’ordinanza comunale n. 1 del 28 marzo 2012, non solo perché sono prive del riferimento grafico al documento offerto in comunicazione, ma anche perché – ed il rilievo assume portata dirimente – sono anteriori di quattro giorni rispetto alla data di emanazione dell’ordinanza stessa.

Ne consegue la scarsa plausibilità della tesi che il CUB abbia notificato il ricorso oltre i sessanta giorni dall’avvenuta conoscenza del provvedimento in parola.

2.3 Le ordinanze quivi impugnate non hanno carattere meramente confermativo dell’ordinanza sindacale n. 24 del 28 dicembre 2011, poiché è agevole cogliere in esse la riedizione di un apposito percorso istruttorio e motivazionale collegato a segmenti temporali diversi, in relazione ai quali è stata via via ribadita la volontà di interrompere il rapporto contrattuale in essere con il CUB e di affidare il servizio ad altra ditta.

2.4 Infine va rilevato che, successivamente all’art. 4 del decreto-legge n. 61 del 2007, recante l’obbligo dei comuni della regione Campania di avvalersi dei consorzi costituiti ai sensi dell’articolo 6 della legge regionale n. 10 del 1993, l’art. 32-bis della legge regionale n. 4 del 2007, aggiunto dall’art. 1, co. 1, lett. r), della legge regionale n. 4 del 2008, ha sancito la cessazione delle funzioni dei consorzi obbligatori per lo smaltimento dei rifiuti ed il trasferimento delle stesse alle province, che subentrano in tutti i rapporti attivi e passivi.

La modifica introdotta dall’art. 1, co. 69, della legge regionale n. 2 del 2010, in base alla quale la cessazione ed il conseguente trasferimento delle funzioni erano stati procrastinati al momento dell’avvenuto trasferimento dei servizi al nuovo soggetto gestore, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dal giudice delle leggi (cfr. Corte Cost., 3 marzo 2011 n. 69).

Al riguardo la Corte ha precisato che la norma regionale determina lo slittamento temporale dell’effettivo passaggio delle funzioni amministrative in tema di raccolta e smaltimento dei rifiuti in Campania, incidendo sul sistema transitorio, e modifica la competenza relativa alla gestione dell’attività di smaltimento dei rifiuti, individuando in modo eccentrico rispetto alla legge statale l’ente pubblico responsabile dell’intera attività di raccolta e smaltimento dei rifiuti, in contrasto con la disciplina statale, dettata dall’art. 11 del decreto-legge n. 195 del 2009 e, quindi, in violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente.

Orbene, l’art. 11, co. 8, del decreto-legge n. 90 del 2008 aveva stabilito che, nelle more della costituzione delle società provinciali di cui all’articolo 20 della legge regionale n. 4 del 2007, come modificato dall’articolo 1 della legge regionale n. 4 del 2008, i consorzi di bacino delle province di Napoli e Caserta, istituiti con legge regionale n. 10 del 1993, erano sciolti e riuniti in un unico consorzio, con esercizio separato delle funzioni su base provinciale a decorrere dal 27 novembre 2010 secondo quanto previsto dall’art. 2 del decreto-legge n. 196 del 2010.

In base all’art. 4, co. 1, del decreto-legge n. 172 del 2008, è stato demandato ai comuni della provincia di Caserta che si avvalgono del CUB, di avviare in forma singola o associata le procedure per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti urbani fino alla costituzione delle società provinciali, purché il relativo bacino di utenza sia di almeno quindicimila abitanti.

Il citato art. 11, co. 2 e 2-ter, del decreto-legge n. 195 del 2009 ha poi disposto che, per evitare soluzioni di continuità rispetto agli atti compiuti nella fase emergenziale, le amministrazioni provinciali, anche per il tramite delle relative società, subentrano nei contratti in corso con soggetti privati che attualmente svolgono in tutto o in parte le attività di raccolta, di trasporto, di trattamento, di smaltimento o di recupero dei rifiuti, o in alternativa possono affidare il servizio in via di somma urgenza ovvero possono eccezionalmente prorogare i contratti in cui sono subentrate; ciò fermo restando che, transitoriamente, le sole attività di raccolta, di spazzamento, di trasporto dei rifiuti e di smaltimento o recupero inerenti alla raccolta differenziata continuano ad essere gestite secondo le attuali modalità e forme procedimentali dai comuni fino e non oltre il 31 dicembre 2010, termine differito al 31 dicembre 2011 dall’art. 1-bis del decreto-legge n. 196 del 2010, al 31dicembre 2012 ex art. 13 del decreto-legge n. 216 del 2011, e da ultimo al 31 dicembre 2013 dall’art. 1 del decreto-legge n. 1 del 2013.

Pertanto, in definitiva, per norma statale inderogabile, fino e non oltre il 31 dicembre 2013, il Comune in questione può continuare ad avvalersi, per il servizio di igiene urbana, delle attuali modalità e forme procedimentali e cioè del CUB, che ancorché sciolto ed in liquidazione prosegue lo svolgimento del servizio di igiene urbana, in via del tutto eccezionale e transitoria.

Ne deriva, alla luce del suddetto quadro normativo, che non riesce ad essere convincente l’assunto che nella specie il CUB sia privo di interesse ad agire e/o di legittimazione attiva.

3. Passando al merito delle questioni controverse, la difesa comunale rileva prioritariamente che il Consorzio ricorrente non ha prodotto il contratto intercorso con il Comune di Formicola, adombrando che tale circostanza comporterebbe l’infondatezza del ricorso per inesistenza della relativa fonte contrattuale.

Al riguardo, va invero rilevato che nessuna delle parti in giudizio ha prodotto atti negoziali regolanti il rapporto. Nondimeno è incontroverso che un rapporto per lo svolgimento del servizio in questione fosse comunque in essere tra il CUB ed il Comune, per cui non vi è spazio per una reiezione pregiudiziale delle domande.

Piuttosto è da ritenere che non esistano atti negoziali rilevanti ai fini della decisione delle questioni controverse, che vanno risolte allo stato degli atti depositati in giudizio, essendo da escludere l’acquisizione d’ufficio di elementi di prova che siano nella disponibilità delle parti, sulle quali incombe, ai sensi dell’art. 64 c.p.a., l’onere di provare i fatti posti a fondamento delle rispettive domande ed eccezioni.

4. Merita, tuttavia, attenzione la prima censura articolata in gravame, con la quale si denuncia il vizio di incompetenza sulla scorta del rilievo che le ordinanze impugnate, rivestendo la forma di ordinanze contingibili ed urgenti, avrebbero dovuto essere adottate dal Sindaco conformemente all’art. 50 del d.lgs. n. 267 del 2000, e non dal responsabile del servizio, che è una semplice figura dirigenziale.

La censura è fondata.

Il corredo motivazionale che assiste le due ordinanze in esame depone chiaramente nel senso dell’esercizio dei poteri contingibili ed urgenti in materia di igiene pubblica, come normati dall’art. 50 del d.lgs. n. 267 del 2000.

Ebbene, nell’ambito della tutela della salute pubblica la competenza del Sindaco è esclusiva e non può neppure essere delegata ad altri organi. Infatti, ai sensi dell’art. 50 cit., rientra nella competenza del Sindaco, in qualità di rappresentante della comunità locale, e non della dirigenza, adottare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di sanità e di igiene pubblica, in quanto espressione di un’elevata discrezionalità diretta a soddisfare esigenze di pubblico interesse per porre rimedi a danni alla salute già verificatisi, ma anche e soprattutto – tenuto conto dei valori espressi dall’art. 32 Cost. – per evitare che tali danni si verifichino (cfr. TAR Puglia Bari, Sez. II, 4 febbraio 2011 n. 216; TAR Campania Napoli, Sez. VII, 5 febbraio 2008 n. 555).

Ne consegue che il responsabile del servizio non poteva adottare le due ordinanze in questione, attenendo esse ad un settore di intervento riservato alla competenza del Sindaco.

4.1 Né appare persuasiva l’eccezione della difesa comunale, con la quale si intende sostenere che la materia sarebbe attratta nella competenza propria del dirigente di settore “allorquando la stessa divenga mera proroga (e quindi gestione ordinaria) di un precedente provvedimento adottato nella forma dell’urgenza”.

Si osserva, difatti, che anche la proroga di una gestione eccezionale del servizio, posta in essere attraverso il ricorso a forme non ordinarie di affidamento, non può che rientrare nei poteri contingibili ed urgenti riservati al Sindaco.

5. L’accoglimento della censura di incompetenza comporta necessariamente la preclusione dell’esame delle rimanenti doglianze contenute in gravame.

Pertanto, deve essere ravvisata l’illegittimità per tale vizio delle ordinanze del responsabile del servizio n. 1 del 28 marzo 2012 e n. 2 del 29 giugno 2012, che meritano di essere integralmente annullate.

5.1 Viceversa, non merita di essere accolta la connessa istanza risarcitoria per le seguenti dirimenti ragioni: i) l’annullamento degli atti gravati sotto l’aspetto di un vizio formale come l’incompetenza impedisce una sicura valutazione degli stessi in termini di ingiustizia del danno, giacchè non è escluso che l’amministrazione, nel rinnovare l’esercizio del potere attraverso l’organo competente (anche in via ordinaria ed agendo ora per allora), possa adottare atti aventi il medesimo contenuto e magari sostanzialmente giusti (cfr. TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, 16 gennaio 2007 n. 9; TAR Liguria, Sez. I, 8 maggio 2006 n. 432); ii) non è stata offerta la quantificazione del danno. Parte ricorrente, infatti, non ha allegato alcun elemento di prova riguardo alla consistenza dei danni asseritamente subiti. Anche l’integrazione effettuata con la memoria depositata il 31 maggio 2013 non assolve a tale compito, posto che si tratta di memoria non notificata alle altre parti del giudizio, e quindi inammissibile se interpretata come integrativa della prova del danno (in senso conforme, tra le tante, cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 settembre 2010 n. 6485).

6. In conclusione, ribadite le suesposte considerazioni, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra precisati.  Attese le peculiarità della complessa vicenda e delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso dal Comune di Formicola in favore del Consorzio ricorrente.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti precisati in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.  Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato, il cui importo deve essere rifuso dal Comune di Formicola in favore del Consorzio ricorrente.