PIEDIMONTE MATESE – Nuove fogne, contesa giudiziaria senza fine: finanziamento praticamente perso

PIEDIMONTE MATESE – Le nuove fogne non si faranno più. Il finanziamento andrà perso. Il Tar della Campania, infatti, pronunciandosi sul ricorso presentato dalla Egar Costruzioni S.r.l.,  sospende il giudizio su di esso fino alla definizione, da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della questione pregiudiziale indicata in motivazione. Tempi troppo lunghi, quindi, che di fatto farebbero perdere il finanziamento all’ente municipale matesino che non potrà più utilizzare fondi per oltre un milione di euro per realizzare e ammodernare parte della rete fognaria del comune.  La gara in questione era stata vinta dalla AV Costruzioni mentre la ricorrente Egar costruzioni si era piazzata seconda. I lavori erano relativi alla realizzazione dei collettori fognari a servizio delle aree periferiche della città, nonché di sistemazione ed adeguamento dei tratti fognari alloggiati nei canali del torrente Torano e negli affluenti transitanti nel centro urbano.

Ecco la sentenza del TAR Campania

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 805 del 2016, proposto da:
EGAR Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Caterina M.R. Ursillo, C.F. RSLCRN75D47B963I, con domicilio eletto presso il suo studio, in Napoli, Via De Roberto, 44, c/o Nicrom Acciai s.r.l.;

contro

Comune di Piedimonte Matese in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Eleonora Marzano, C.F. MRZLNR84P55B963D, con domicilio eletto presso l’avv. Orazio Abbamonte, in Napoli, viale Gramsci, 16;

nei confronti di

AV Costruzioni di Aversano Nicolina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Emiliano Pagano, C.F. PGNDNC73E28G333X, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Lamberti, in Napoli, Via Costantino, 52;

per l’annullamento

della determina prot. n. 895/2015: aggiudicazione definitiva dei lavori di realizzazione dei collettori fognari a servizio delle aree periferiche della città, nonché di sistemazione ed adeguamento dei tratti fognari alloggiati nei canali del torrente Torano e negli affluenti transitanti nel centro urbano.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Piedimonte Matese e della AV Costruzioni di Aversano Nicolina;

Visto il ricorso incidentale della AV di Aversano Nicolina,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

– con ricorso notificato il 4 febbraio 2016 e depositato il 19 febbraio 2016, la EGAR Costruzioni s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta dal Comune di Piedimonte Matese (determina a contrarre, prot. n. 528, del 30 giugno 2014; bando di gara, prot. n. 877, del 28 agosto 2014), per l’affidamento dei lavori di realizzazione di collettori fognari a servizio delle aree periferiche della città, nonché di sistemazione ed adeguamento dei tratti fognari alloggiati nei canali del torrente Torano e negli affluenti transitanti nel centro urbano (POR Campania FESR 2007/2013 – delibera della Giunta regionale della Campania n. 378 del 24 settembre 2013): — determina del responsabile del Settore Lavori e servizi pubblici, prot. n. 895, del 30 dicembre 2015, recante l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta individuale AV Costruzioni di Aversano Nicolina; — tutti i verbali di gara, ivi compresi quelli di verifica di anomalia dell’offerta; — ogni atto connesso, presupposto e conseguente, tra cui, segnatamente, il bando di gara;

– richiedeva, altresì, il risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nel contratto eventualmente aggiudicato, ovvero, in subordine, per equivalente monetario;

– a sostegno dell’esperito gravame, lamentava, in estrema sintesi, che: — in sede di offerta economica, l’aggiudicataria AV Costruzioni non avrebbe indicato gli oneri di sicurezza aziendali (o interni); — la richiesta qualificazione all’esecuzione dei lavori non sarebbe posseduta dal Consorzio stabile Real Europe Group, ausiliario della menzionata AV Costruzioni, bensì dalla sua consorziata Martino Costruzioni s.r.l.; — l’anomalia dell’offerta non sarebbe stata sufficientemente giustificata dall’aggiudicataria né, quindi, adeguatamente valutata dalla stazione appaltante, quanto, precipuamente, all’incidenza della manodopera, all’attendibilità del cronoprogramma, alla congruenza delle voci di prezzo indicate ed al corrispettivo del contratto di avvalimento; — i punteggi attribuiti alla controinteressata non avrebbero tenuto conto di taluni limiti qualitativi delle soluzioni proposte (con riguardo, segnatamente, all’installazione dei previsti pozzetti in acciaio ed al ridotto spessore dell’asfalto);

– si costituivano per resistere al ricorso sia il Comune di Piedimonte Matese sia la AV Costruzioni;

– con atto notificato il 3 maggio 2016 e depositato il 17 maggio 2016, la AV Costruzioni proponeva, altresì, ricorso incidentale avverso l’ammissione in gara della EGAR Costruzioni, deducendo vizi di omessa sottoscrizione dell’annotazione relativa agli oneri di sicurezza aziendali all’interno dell’offerta di controparte, nonché di abnorme difformità tra il contenuto di quest’ultima e le giustificazioni fornite in merito alla sua congruità;

– alla camera di consiglio del 9 marzo 2016, la proposta domanda cautelare veniva accolta con ordinanza n. 400/2016;

– alla successiva camera di consiglio dell’8 giugno 2016, convocata per la trattazione dell’istanza di revoca della predetta ordinanza n. 400/2016, presentata dalla AV Costruzioni ai sensi dell’art. 58, comma 1, cod. proc. amm., emergeva che la causa era parzialmente matura per la decisione di merito ai sensi dell’art. 36, comma 2, cod. proc. amm., essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;

– le parti venivano sentite, oltre che sull’incidente cautelare, sulla possibilità di definizione del giudizio nel merito e sulle questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;

Considerato, con riguardo al ricorso incidentale della AV Costruzioni, che:

– esso risulta tardivamente proposto rispetto al termine decadenziale dimidiato di 30 giorni ex artt. 42, comma 1, e 120, comma 5, cod. proc. amm., iniziato a decorrere dal perfezionamento della notifica del ricorso principale nei propri confronti (avvenuto in data 5 febbraio 2016);

– alle medesime conclusioni si perverrebbe anche a voler reputare rilevante, ai fini dell’individuazione del dies a quo per il decorso del termine di impugnazione incidentale, l’accesso agli atti di gara esperito dalla AV Costruzioni;

– al riguardo, giova rammentare che nelle gare pubbliche il termine di 30 giorni per impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva non decorre sempre dal momento della comunicazione ex art. 79, comma 5, lett. a, del d.lgs. n. 163/2006, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di illegittimità, laddove questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione.

– ciò, comunque, entro il limite di 10 giorni che il citato art. 79, al comma 5 quater, fissa per esperire la particolare forma di accesso, semplificato ed accelerato, dallo stesso disciplinata (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4432/2014; TAR Trentino Alto Adige, Trento, n. 71/2014);

– in altri termini, in caso di accesso agli atti che segue alla comunicazione di aggiudicazione definitiva, il termine massimo per impugnare è di 40 giorni (30 + 10 previsti per l’accesso dal citato art. 79, comma 5 quater), decorrenti sempre dalla comunicazione di aggiudicazione, in un’ottica di bilanciamento tra l’interesse alla celere definizione di tali procedure e quello alla completa conoscenza degli atti da parte del concorrente istante (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. I, n. 3319/2014; n. 473/2015; n. 1192/2015);

– una simile opzione ermeneutica è, cioè, coerente con l’esigenza di salvaguardare le finalità acceleratorie cui è sottesa la dimidiazione dei termini processuali prevista dagli artt. 119 e 120 cod. proc. amm. e, nel contempo, con l’esigenza di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale dei partecipanti alla gara con la previsione della decorrenza del termine di impugnazione solo dal momento in cui gli stessi sono stati messi in condizione di conoscere l’effettivo contenuto degli atti della procedura (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 6576/2015);

– le superiori considerazioni sono esportabili, in via analogica, al decorso del termine di proposizione del ricorso incidentale, il quale non può non soggiacere alla medesima logica di contemperamento tra finalità acceleratorie della procedura di affidamento ed esigenze di piena tutela giurisdizionale;

– conseguentemente, anche in tale ipotesi, il termine massimo per esperire il gravame incidentale deve individuarsi 40 giorni (30 + 10 previsti per l’accesso dal citato art. 79, comma 5 quater), decorrenti dalla notifica del ricorso principale;

– ora, nella specie, la AV Costruzioni, venendo sostanzialmente meno all’obbligo di diligenza impostole dai richiamati principi acceleratori, ha richiesto l’accesso alla documentazione integrante le giustificazioni di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria soltanto in data 31 marzo 2016 (cfr. nota del Comune di Piedimonte Matese, prot. n. 5622, del 19 aprile 2016), ossia soltanto dopo 55 giorni dalla notifica del ricorso principale (avvenuta il 5 febbraio 2016) ed ha, quindi, proposto il ricorso incidentale il 2 maggio 2016, e cioè – dopo aver indugiato per ulteriori 13 giorni dal ricevimento (in data 19 aprile 2016) della documentazione tardivamente richiesta in sede di accesso – ben oltre lo spirare dei (30 + 10 =) 40 giorni dalla notifica anzidetta;

Considerato, in limine al ricorso principale della EGAR Costruzioni, che:

– in base alla disciplina applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame, ed a dispetto dell’eccezione sollevata in tal senso dalla controinteressata, non è da reputarsi tardiva l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva per vizi afferenti agli atti propedeutici di ammissione in gara dell’impresa aggiudicataria, rispetto alla conoscenza dei quali sia decorso il termine decadenziale ex artt. 120, comma 5, cod. proc. amm.;

– ed invero, l’interesse a ricorrere avverso l’ammissione di un concorrente ad una procedura di affidamento diviene concreto e attuale e può essere, quindi, azionato proprio e solo a partire dal momento di conoscenza del provvedimento conclusivo della gara da parte del concorrente non aggiudicatario (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 5318/2006; n. 6077/2012; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 1322/2012);

Rilevato, in merito al medesimo ricorso principale della EGAR Costruzioni, che:

– con ordinanza n. 1745 del 16 dicembre 2015, il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale di compatibilità del comb. disp. artt. 87, comma 4, 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006, 26, comma 6, del d.lgs. n. 81/2008, così come interpretato da Cons. Stato, ad. plen., n. 3/2015 e n. 9/2015, con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché con i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE;

– analoga rimessione è stata disposta anche da questa Sezione, con ordinanza n. 990 del 24 febbraio 2016;

Considerato, quindi, che:

– ai sensi dell’art. 295 cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo, in forza del rinvio di cui all’art. 79 cod. proc. civ.), il giudice deve disporre la sospensione del processo in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice debba risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa;

– nel processo amministrativo, secondo un consolidato indirizzo, confermato Cons. Stato, ad. plen., n. 28/2014, trova ingresso la c.d. sospensione impropria del giudizio principale per la pendenza della questione di legittimità costituzionale di una norma (ovvero, allo stesso modo, di conformità di una norma nazionale a quelle dell’Unione Europea) applicabile in tale giudizio, ma sollevata in una diversa causa;

Ritenuto, in conclusione, che:

– stante la sua tardività, il ricorso incidentale della AV Costruzioni va dichiarato irricevibile;

– va, inoltre, ripudiata, in quanto priva di pregio, l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale della EGAR Costruzioni, sollevata dalla controinteressata;

– imponendosi, pertanto, al Collegio lo scrutinio del ricorso principale nel merito, la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale del Piemonte con ordinanza n. 1745 del 16 dicembre 2015 risulta pregiudiziale in senso giuridico per la decisione nel merito della controversia instaurata col predetto ricorso principale, tendendo ad appurare, con pronuncia vincolante per i giudici nazionali, se, nella materia degli appalti pubblici di lavori, i richiamati principi euro-unitari impediscano l’esclusione di un’impresa da una gara di appalto per omessa indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale, qualora, come nel caso in esame, la normativa di gara (bando e disciplinare) non abbia prescritto espressamente, ai fini della valida partecipazione alla gara stessa, la separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale nell’offerta economica;

– conseguentemente, il presente giudizio va sospeso fino alla data della definizione, da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della questione pregiudiziale;

– ai fini della prosecuzione del giudizio, la parte più diligente dovrà, ai sensi dell’art. 80, comma 1, cod. proc. amm., presentare l’istanza di fissazione di udienza nel termine, dimidiato ai sensi dell’art. 119, comma 2, cod. proc. amm., di 45 giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Unione Europea della comunicazione di cui all’art. 92 del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), interlocutoriamente pronunciando ai sensi dell’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.:

– dichiara irricevibile il ricorso proposto in via incidentale dalla AV Costruzioni di Aversano Nicolina;

– respinta l’eccezione in rito al ricorso proposto in via principale dalla EGAR Costruzioni s.r.l., sospende il giudizio su di esso fino alla definizione, da parte della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della questione pregiudiziale indicata in motivazione;

– spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Olindo Di Popolo, Primo Referendario, Estensore