PIETRAVAIRANO – Lavori al Teatro Tempio Monte San Nicola, il Tar boccia il ricorso della Egar. Passa la linea del comune

PIETRAVAIRANO – Lavori al Teatro Tempio Monte San Nicola, il Tar boccia il ricorso della Egar: la procedura per l’assegnazione dell’appalto, secondo i giudici napoletani è stata corretta. Ora, il ricorrente – un imprenditore del posto –  potrà fare appello al Consiglio di Stato con la speranza di veder ribaltato il verdetto emesso dalla prima sezione del Tribunale amministrativo della Campania. In precedenza i giudici amministrativi – sia quelli del Tar che del Consiglio di Stato – avevano respinto le richieste di sospensiva promnossa dalla Egar. Adesso i giudici entrano nel merito della contesa, confermando in pieno la linea difensiva scelta dall’avvocato Pasaquale Di Fruscio, difensore del municipio guidato dal sindaco Francesco Zarone.

La sentenza: (N. 04278/2015 REG.PROV.COLL.  N. 06767/2014 REG.RIC.)
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6767 del 2014, proposto da:
EGAR COSTRUZIONI S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Parisi e Luigi Cerbone, con i quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Giosuè Carducci n. 37;
contro
COMUNE DI PIETRAVAIRANO, rappresentato e difeso dall’Avv. Pasquale Di Fruscio, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via dei Fiorentini n. 21 presso lo studio legale Di Fruscio;
nei confronti di
– CONSORZIO STABILE VALORI S.C.A R.L., rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Ceceri, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli alla Via Riviera di Chiaia n. 207;
– HERA RESTAURI S.r.l. e RAGGIO S.r.l., non costituite in giudizio;
per l’annullamento
a) della determina dell’Area Tecnica del Comune di Pietravairano n. 217 del 20 novembre 2014, recante l’aggiudicazione definitiva, in favore del Consorzio Valori S.c.a r.l, della gara per l’affidamento dei lavori di scavo, restauro, recupero e rifunzionalizzazione del santuario, del teatro e del tempio siti sul monte San Nicola;
b) dei verbali di gara nonché di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e conseguente, parimenti lesivo;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio, nonché per la condanna dell’amministrazione intimata alla reintegrazione in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società ricorrente ed, in via di estremo subordine, per la condanna al risarcimento dei danni per equivalente in misura comunque non inferiore all’utile di impresa, maggiorato dei pregiudizi patrimoniali per danno curricolare, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e del consorzio controinteressato;
Visto il ricorso incidentale;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza n. 517 dell’11 marzo 2015, con cui è stata respinta l’istanza cautelare, come confermata dall’ordinanza del Consiglio di Stato n. 1630 del 16 aprile 2015;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120 c.p.a. sulla redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2015 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:
– la società ricorrente partecipava alla procedura aperta, indetta dal Comune di Pietravairano e governata dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai fini dell’affidamento dei lavori di scavo, restauro, recupero e rifunzionalizzazione del santuario, del teatro e del tempio siti sul monte San Nicola, collocandosi terza dopo l’aggiudicatario Consorzio Valori S.c.a r.l. e la seconda classificata ATI Hera Restauri S.r.l. – Raggio S.r.l. (d’ora in seguito per brevità “ATI Hera”) in una graduatoria comprendente altre cinque imprese;
– il Consorzio Valori conseguiva il punteggio finale di 87,155, mentre l’ATI Hera e la Egar Costruzioni si attestavano rispettivamente a punti 69,585 e 68,198;
– la ricorrente impugna l’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore del Consorzio Valori, disposta con la determina comunale in epigrafe individuata, nonché i verbali di gara, sostenendo l’illegittimità dell’ammissione dell’ATI Hera, l’irregolarità dell’intera procedura espletata e l’erronea attribuzione dei punteggi all’offerta tempo ed alle offerte tecniche presentate dalle prime due classificate;
– alla domanda di annullamento sono accluse l’istanza di declaratoria di inefficacia del contratto con conseguente istanza di reintegrazione in forma specifica ed, in subordine, la domanda di risarcimento dei danni per equivalente, come meglio in epigrafe specificate;
– il consorzio controinteressato ha spiegato ricorso incidentale volto a contestare sotto svariati profili l’ammissione della Egar Costruzioni alla procedura;
Rilevato che:
– pur in presenza di ricorso incidentale avente effetto paralizzante della pretesa attorea, vale cominciare dallo scrutinio del ricorso principale attesa la sua palese infondatezza, che esime peraltro il Collegio dall’esame delle eccezioni di rito opposte dalle difese dell’amministrazione resistente e del consorzio controinteressato;
– le censure attoree, volte ad evidenziare irregolarità nella conduzione delle operazioni di gara ed errori di valutazione della commissione giudicatrice in ordine ai punteggi attribuiti all’offerta tempo ed a quella tecnica presentate dal consorzio aggiudicatario, possono essere così riassunte:
a) la commissione ha fatto precedere la valutazione delle offerte tempo a quella delle offerte tecniche, con conseguente violazione del principio di segretezza che esige che la conoscenza degli elementi quantitativi dell’offerta, quali tempo di esecuzione e prezzo, sia postergata alla conoscenza degli elementi qualitativi, quali i fattori tecnici;
b) in violazione del disciplinare di gara, all’offerta tempo del Consorzio Valori è stato assegnato il massimo punteggio di 10 – invece del punteggio zero – nonostante questi avesse proposto una riduzione dei tempi di esecuzione dell’appalto di gran lunga superiore a quella massima consentita;
c) la valutazione comparativa mediante confronto a coppie, effettuata con riguardo alle offerte tecniche del Consorzio Valori e della Egar Costruzioni, sono affette dai seguenti profili di irragionevolezza ed illogicità: c1) il complesso delle migliorie offerte dalla Egar Costruzioni ammonta ad un valore economico ben superiore a 600.000 euro, mentre le migliorie proposte dal Consorzio Valori sono stimabili in una misura nettamente inferiore, difficilmente superiore ad un quarto di tale importo; c2) con riguardo al sub-criterio “Proposte di manutenzione del sito attraverso un programma dove si evince l’utilizzo di risorse umane, durante il periodo garantito, con le relative attività da svolgere”, nel verbale di gara n. 7 del 22 settembre 2014 è indicato che il Consorzio Valori “offre una manutenzione del sito per n° 2 anni ben dettagliata”, ma in nessun punto degli elaborati tecnici prodotti da tale consorzio è precisata la durata del periodo di manutenzione offerto; c3) con riguardo al sub-criterio “Proposte integrative e migliorative delle opere relative ai sentieri pedonali di accesso al sito Archeologico”, a fronte del dato, sicuramente vantaggioso per l’aggiudicatario, che “Valori pavimenta 828 metri quadrati di sentieri mentre Egar ne pavimenta 180 mq” e che “Valori fornisce 172 faretti a led mentre Egar ne fornisce 100”, deve essere però evidenziato che “Egar posa 1600 metri quadrati di geostuoia grimpante e 1400 mq di biostuoia mentre Valori mette in opera solo 625 mq di biostuoia”, e che tali migliorie sono state completamente trascurate dalla commissione giudicatrice, che ha effettuato una valutazione a senso unico, valorizzando solo gli aspetti favorevoli alla posizione dell’aggiudicatario; c4) con riguardo al sub-criterio “Proposte migliorative che consentono di aumentare il livello di sicurezza del sito nonché interventi di mitigazione del fenomeno di vandalismo”, “non è dato comprendere come due Commissari, volendo eventualmente considerare pienamente confrontabili i primi due elementi offerti da entrambi i concorrenti, abbiano potuto ritenere che 4 colonnine SOS disposte lungo il percorso (offerte dal Consorzio Valori, ndr.) siano comparabili con il descritto impianto antincendio (offerto dalla Egar Costruzioni, ndr.), con la realizzazione di fasce tagliafuoco e con il bloccaggio antivandalismo dei totem e delle postazioni interattive; c5) sempre con riguardo al sub-criterio “Proposte di manutenzione del sito attraverso un programma dove si evince l’utilizzo di risorse umane, durante il periodo garantito, con le relative attività da svolgere”, pur “volendo considerare un periodo di manutenzione di due anni offerto dalla Valori ed un periodo di tre anni offerto dalla Egar (quindi maggiore del 50%), non si comprende come un Commissario possa aver ritenuto pari le due offerte”; c6) con riguardo al sub-criterio “Descrizione delle soluzioni adottate per il miglioramento del grado di sicurezza sui luoghi di lavoro”, “soprattutto in questo caso, in assenza di particolari soluzioni atte al miglioramento del grado di sicurezza proposte dalla Valori, che non siano già generalmente previste e costituenti mero adempimento di obblighi di legge, emerge l’anomalia di due parità espresse e addirittura di una preferenza in favore di Valori, tenuto (conto) della proposta della ricorrente già citata di mettere a disposizione una motocarriola radiocomandata a tutela della sicurezza delle maestranze impegnate lungo i pendii del rilievo in altitudine”;

Considerato che:
– gli assunti attorei non convincono e giova replicare in via dirimente quanto segue con riguardo ad ogni singola censura proposta:
aa) non si ravvisa alcuna violazione del principio di segretezza da parte della commissione giudicatrice, la quale ha agito anzi nel rispetto del parimenti rilevante principio di par condicio, essendo la preventiva valutazione delle offerte tempo di tutte le ditte concorrenti stata occasionata dal fatto che l’ATI Hera aveva prodotto la propria offerta tempo in busta non sigillata, pur inserendola correttamente all’interno del plico dell’offerta tecnica. Al riguardo si precisa che, ai sensi del disciplinare di gara (cfr. capo III, par. 1, punto B3), l’offerta tempo, attenendo ad aspetti quali-quantitativi dell’offerta complessiva connessi alle migliorie tecniche proposte ed alle soluzioni adottate per l’innalzamento del grado di sicurezza in cantiere, è parte integrante dell’offerta tecnica stessa e non dell’offerta economica. Ne deriva quindi che, costituendo in sostanza l’offerta tempo uno dei sottocriteri di attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica complessiva secondo anche parametri qualitativi, non si è tradotta in irregolarità delle operazioni di gara l’avvenuta anticipazione della valutazione dell’offerta tempo rispetto a quella dell’offerta tecnica in senso stretto: infatti, la commissione giudicatrice si è rigorosamente attenuta alle qualificazioni contenute nel disciplinare di gara ed ha seguito la normale scansione di giudizio offerta tecnica – offerta economica, imposta dal rispetto dell’invocato principio di segretezza;
bb) la doglianza inerente alla mancata attribuzione del punteggio zero all’offerta tempo del Consorzio Valori è chiaramente inammissibile per carenza di interesse, in quanto, anche sottraendo dal punteggio finale i 10 punti assegnati al riguardo dalla commissione, tale consorzio comunque conserverebbe la posizione di primo classificato;
cc) con riferimento al punto c1), vale notare, in via assorbente ed in disparte ogni considerazione sulla genericità di una stima (600.000 euro) non assistita da alcun prospetto contabile giustificativo, che gli aspetti economici delle migliorie tecniche rispettivamente offerte dal Consorzio Valori e dalla Egar Costruzioni non potevano affatto entrare nel fuoco del vaglio compiuto dalla commissione giudicatrice, dovendo le offerte tecniche, in applicazione del già citato principio di segretezza, essere valutate indipendentemente e prima delle offerte economiche. Ad ogni modo, si rimarca che non è affatto detto che il maggior pregio di una miglioria tecnica comporti necessariamente un maggior costo, attesa la naturale evoluzione del progresso scientifico e tecnologico volta ad ottimizzare anche il rapporto qualità/prezzo di determinate soluzioni tecniche. Con riferimento al punto c2), si evidenzia che la relazione sul programma di manutenzione prodotta dal consorzio aggiudicatario precisa testualmente (pagg. 2 e 3) che, a fronte di una garanzia di due anni per i difetti di funzionamento dei materiali e delle apparecchiature forniti nell’ambito del progetto, “Durante tale periodo l’impresa si impegna a riparare e/o sostituire, senza alcun onere per l’Appaltante e con il minimo pregiudizio per l’esercizio degli impianti, tutto quanto presenti difetti, mal funzionamenti, guasti e/o rotture sia dovuti a cause imputabili ai prodotti stessi che al normale utilizzo”: ciò dà sufficientemente conto che l’attività manutentiva offerta, articolata in dettaglio negli interventi di monitoraggio, di pianificazione e di riparazione, non può non esplicarsi lungo i due anni di durata della suddetta garanzia. Con riferimento, infine, ai rimanenti punti c3), c4), c5) e c6), rileva il Collegio che le censure sollevate non riescono a superare il limite dell’evidente illogicità dell’azione amministrativa – basterà osservare come le valutazioni di tipo quantitativo per la pavimentazione e per i faretti si trasformano oggettivamente in un miglioramento del servizio e, conseguentemente, in un profilo di rilevanza qualitativa, come la predisposizione di colonnine SOS possa rispondere in maniera più efficace al contrasto delle più svariate emergenze (oltre gli incendi), come la validità di un servizio di manutenzione e di un sistema di sicurezza per i cantieri debba essere ponderata in base alla complessiva affidabilità tecnica delle soluzioni proposte, indipendentemente da singoli aspetti di dettaglio – e quindi non raggiungono il livello di rilevanza per il giudizio in esame. E’ infatti pacifico in giurisprudenza che le valutazioni formulate dalle commissioni giudicatrici nelle procedure selettive da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione di un potere discrezionale che, in quanto tale, si sottrae al sindacato del giudice amministrativo ogni qualvolta non siano identificabili elementi di uno scorretto esercizio del potere, che raggiungano almeno la consistenza dell’illogicità manifesta, del travisamento dei presupposti di fatto o dell’incoerenza del procedimento valutativo. Nel caso in scrutinio, invece, parte ricorrente propone unicamente una diversa lettura dei valori da attribuire alle singole offerte tecniche, richiedendo al giudice amministrativo una inammissibile intromissione nelle scelte operate dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1320);
Considerato, altresì, che:
– l’inattaccabilità della posizione del consorzio aggiudicatario rende evidentemente inammissibili per carenza di interesse le restanti censure volte ad infirmare la posizione della seconda classificata ATI Hera, giacchè, anche in caso di loro accoglimento, parte ricorrente giammai potrebbe conseguire l’aggiudicazione della gara attestandosi sempre ad un livello non utile di graduatoria;
– né convince, in merito, l’obiezione della difesa attorea secondo la quale l’eventuale esclusione dell’ATI Hera, intervenendo in un sistema di selezione basato sul confronto a coppie, comunque comporterebbe la necessità di rinnovare tutta la fase valutativa delle offerte tecniche tra i concorrenti rimasti in gara;
– infatti, nonostante tale obiezione tragga linfa da un diffuso orientamento giurisprudenziale – secondo il quale essendo il confronto a coppie una valutazione relativa nella quale ogni elemento dell’offerta viene posto a confronto con quello degli altri concorrenti, in caso di esclusione dalla gara di un concorrente, non possono essere considerati né i punteggi del concorrente escluso né i punteggi conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppia con il primo, con conseguente necessità di procedere ad una rimodulazione della graduatoria e con l’ulteriore conseguenza che, in seguito all’annullamento dell’ammissione alla gara dell’impresa partecipante, è necessario procedere alla rinnovazione della procedura ed alla ripetizione della valutazione delle offerte tra le altre imprese partecipanti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 maggio 2011 n. 3257; TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 30 aprile 2012 n. 148) – tuttavia va evidenziato che nel caso di specie le risultanze dell’effettuato confronto a coppie sono state riversate nella formula matematica del metodo aggregativo-compensatore previsto dal disciplinare di gara, in base alla quale le offerte tecniche e le relative migliorie sono state graduate tra loro proporzionalmente alla maggiore o minore convenienza per le esigenze della stazione appaltante. Ne discende che i risultati comparativi del confronto a coppie sono stati cristallizzati in una graduatoria di “convenienza”, in cui ogni offerta tecnica ha ricevuto una collocazione ed un punteggio in proporzione al grado di soddisfazione delle esigenze dell’amministrazione, grado di soddisfazione che evidentemente è destinato a permanere anche nel caso in cui dovesse venire meno qualche elemento inserito in graduatoria. In altri termini, una volta appurato, mediante l’applicazione della formula matematica del metodo aggregativo- compensatore, il valore proporzionale delle singole offerte tecniche in rapporto alle esigenze dell’amministrazione, i risultati del confronto a coppie sono destinati ad essere assorbiti e superati da tale (successivo) ordine di valutazione, con la conseguenza che, anche nell’ipotesi di estromissione di un’impresa partecipante, le altre imprese partecipanti conservano il gradimento ottenuto in relazione alla maggiore o minore convenienza delle loro offerte tecniche. Invero, è ben difficile, se non impossibile, che tale gradimento possa essere ribaltato in un rinnovato confronto a coppie ristretto alle imprese rimaste in gara e che, in definitiva, l’offerta più scadente possa essere valutata meglio di quella più conveniente laddove dovesse essere venuta meno qualche posizione intermedia della graduatoria. Tutto quanto esposto milita, pertanto, per l’inapplicabilità al caso di specie del richiamato orientamento e per l’implausibilità della formulata obiezione, con la conseguenza che deve essere ribadita l’inammissibilità delle censure rivolte avverso la posizione della seconda classificata ATI Hera;
Ritenuto, in conclusione, che:
– resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza;
– analoga sorte subiscono le connesse istanze di declaratoria di inefficacia del contratto, di reintegrazione e di risarcimento dei danni, non essendosi verificata la presupposta illegittimità dell’affidamento in favore dell’impresa aggiudicataria;
– il ricorso principale deve essere in toto respinto, con la conseguenza che l’infondatezza di quest’ultimo non può non comportare l’inammissibilità del ricorso incidentale per palese carenza di interesse (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 11 dicembre 2006 n. 10460);
– sussistono giusti e particolari motivi, in virtù della complessità della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:
– respinge il ricorso principale;
– dichiara inammissibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Ida Raiola, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Consigliere, Estensore