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Caiazzo – Guerra fra supermercati, la struttura ex Decò va demolito. Respinto il ricorso   

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Caiazzo – Dopo la sentenza del Consiglio di Stato con cui si confermava l’annullamento del condono sulla struttura dell’ex Decò, il comune ordinava – e non poteva fare diversamente – la demolizione dell’intero immobile. I proprietari hanno fatto ricorso al Tar Campania contro l’ordinanza di demolizione. Oggi arriva la sentenza dei giudici partenopei che hanno confermato la validità dell’azione amministrativa, quindi la necessità di abbattere l’immobile ritenuto abusivo. In alternativa il municipio potrebbe acquisirlo a patrimonio comunale destinandolo a servizi pubblici. Nel giudizio il comune non si è costituto per difendere la propria posizione. Si è costituito, invece, la parte contro interessata che ha spiegato ai giudici le proprie ragioni.

 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO  Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania  (Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2385 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ipervolturno II S.r.l., Lauretta Fazzone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandro Gigli, Franco Gaetano Scoca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Caiazzo non costituito in giudizio;

nei confronti

New Golden Market S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Ricciardi Federico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell’ordinanza del Comune di Caiazzo, Settore 4, Politiche del Territorio, n. 29 del 20 Agosto 2020, conosciuta in data 10 maggio 2021, avente ad oggetto “Ordine di abbattimento e ripristino dello stato dei luoghi” relativa al fabbricato ubicato nel medesimo Comune al via S.P.330, km.96+600 e riportato in catasto al foglio 12, particella 136 sub.1,4,5 e 7, sede dell’attività commerciale espletata dalla Iper Volturno II S.r.l.(All.1) e di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ipervolturno II S.r.l. il 14/6/2021:

del verbale, prot.n.5019, del 7 maggio 2021 del Responsabile del Servizio di Polizia Municipale, Settore 1 Amministrativo, Vigilanza e Affari Generali del Comune di Caiazzo di “accertamento inottemperanza di demolizione n. 29 del 20 Agosto 2020” relativa al fabbricato ubicato nel medesimo Comune al via S.P.330, km.96+600 e riportato in catasto al foglio 12, particella 136 sub.1,4,5 e 7, sede dell’attività commerciale espletata dalla Iper Volturno II S.r.l., mai notificato alla società ricorrente, anche in relazione agli effetti di cui all’art.31, comma 4, del DPR n.380/2011 e di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ipervolturno II S.r.l. il 4/8/2021:

della determina del Comune di Caiazzo, Politiche del Territorio n.44 del 21 giugno 2021 e Registro Generale n.430 del 21 giugno 2021 con la quale – in esecuzione del verbale, prot.n.5019, del 7 maggio 2021 del Responsabile del Servizio di Polizia Municipale, Settore 1 Amministrativo, Vigilanza e Affari Generali del Comune di Caiazzo di “accertamento inottemperanza di demolizione n. 29 del 20 Agosto 2020” relativa al fabbricato ubicato nel medesimo Comune al via S.P.330, km.96+600 e riportato in catasto al foglio 12, particella 136 sub.1,4,5 e 7, sede dell’attività commerciale espletata dalla Iper Volturno II S.r.l. – è stato ingiunto alla sig.ra Lauretta Fazzone di versare nelle casse comunali la somma di € 4.000,00 quale sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art.31, comma 4 bis, del DPR n.380/2011 e di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della New Golden Market S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 settembre 2021 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1.1. Con il ricorso principale, la IPERVOLTURNO II s.r.l., dando atto dell’esistenza di una lunga serie di ricorsi e di conseguenti provvedimenti giurisdizionali, espone che, con Sentenza n. 255/2018, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimi, ed ha perciò annullato, tanto l’autorizzazione commerciale quanto i titoli edilizi rilasciati alla propria dante causa IPERVOLTURNO s.r.l.

Tale Sentenza è stata confermata anche all’esito del giudizio di revocazione.

I conseguenti provvedimenti sanzionatori adottati dal Comune (ordinanze di demolizione n. 12 e n. 18 del 2018), pure impugnati, sono stati sospesi all’esito del rilascio del titolo edilizio in sanatoria in data 2.8.2018 (provv. n. 48) e della conseguente nuova autorizzazione commerciale (n. 1 del 10.8.2018). Tali provvedimenti erano, tuttavia, impugnati innanzi a questo Tribunale amministrativo che, con Sentenza n. 3608/2020, accoglieva il ricorso proposto dalla controinteressata New Golden Market s.r.l. e, quindi, li annullava. La Sentenza del T.A.R. era confermata dal Consiglio di Stato con Sentenza n. 2636 del 29.3.2021. Avverso tale Sentenza pende giudizio di revocazione.

Il Comune di Caiazzo, allora, emanava l’ordinanza di demolizione n. 29-2021, qui impugnata, che, all’esito del nuovo arresto giurisdizionale, sostituiva, riproducendone il contenuto sanzionatorio, le ordinanze di demolizione n. 12 e n. 18/2018.

1.2. Dopo aver ribadito la propria legittimazione ad agire in ragione della sua qualità di utilizzatrice attuale dell’immobile, la parte ricorrente espone le censure di seguito descritte.

  1. I) Violazione e falsa applicazione degli artt.31 e 38 del D.P.R. n.380/2001. Eccesso di potere. Difetto di motivazione e di istruttoria, carenza di presupposti. Violazione del principio dell’affidamento e del giusto procedimento. Compressione totale delle garanzie partecipative. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.

Non si sarebbe, infatti, tenuta in debito conto la circostanza che l’immobile è stato acquisito all’asta nell’ambito di una procedura fallimentare quale cespite avente una “destinazione di uso commerciale”; la buona fede degli acquirenti, quindi, è evidente e tanto avrebbe dovuto condurre il Comune a ritenere la demolizione recessiva e, quindi, ad applicare la sanatoria, operante anche per vizi sostanziali e precipuamente nel caso in cui sussistano ragioni di equità o al limite di opportunità, di cui all’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001.

  1. II) La violazione delle garanzie procedimentali e, in particolare, il mancato invio della prescritta comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990. L’ordinanza di demolizione, in ragione delle circostanze descritte al precedente capoverso, infatti, non potrebbe considerarsi vincolata.

1.3. Con un primo ricorso per motivi aggiungi depositato il 14.06.2021, la parte ricorrente impugna l’accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione n. 29 del 20.8.2020 per ragioni, in sostanza, sovrapponibili a quelle recate nel ricorso originario.

1.4. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti depositato il 4.8.2021, la Ipervolturno II e Lauretta Fazzone (proprietaria dell’immobile) impugnano il provvedimento n. 44 del 21.6.2021 con cui il Comune intimato, constatata l’inottemperanza all’ordine di demolizione, irrogava la sanzione amministrativa di 4.000,00 euro.

Nel riproporre gli argomenti sostanziali alla base del ricorso, la parte ricorrente precisa come la pendenza del giudizio di revocazione avrebbe dovuto indurre il Comune a soprassedere circa l’irrogazione della sanzione pecuniaria dovendosi anche accertare la possibilità di procedere alla demolizione in rapporto alla descritta buona fede dei ricorrenti.

1.5. Si costituiva la New Golden Market s.r.l. che – ricostruita l’assai articolata storia giudiziaria e amministrativa della vicenda – chiedeva rigettarsi il ricorso essendo stata acclarata, in sede giudiziaria e in modo definitivo, l’abusività tanto del cespite quanto dell’attività ivi esercitata.

Con istanza dell’8.9.2021, la parte ricorrente chiedeva rinviarsi la causa per la pendenza del giudizio di revocazione avverso la Sentenza del C.d.S. n. 2636/2021.

1.6. All’esito dell’udienza pubblica del 29.9.2021, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

2.1. In via preliminare, va respinta la richiesta di rinvio della decisione per essere pendente il giudizio di revocazione sulla Sentenza n. 2636/2021.

Il rimedio della revocazione è, infatti, straordinario e non impedisce il passaggio in giudicato della Sentenza in questione che, come meglio si dirà a breve, ha definito la questione sul piano sostanziale. La revocazione, peraltro, non può diventare lo strumento per procrastinare “sine die” i processi che riguardano i provvedimenti emanati a valle di decisioni giudiziarie passate in giudicato in quanto una simile conclusione confliggerebbe con il principio di ragionevole durata del processo (art. 111 Cost. co. 2; art. 2 c.p.a.).

2.2. Sebbene richiamata nella parte in fatto e accuratamente descritte nelle difese della controinteressata, appare opportuno riportare i tratti essenziali della vicenda come descritti nella Sentenza n. 2636/2021 della sez. VI del Consiglio di Stato.

La ricostruzione, in particolare, deve principiare dalla Sentenza n. 255/2018 del Consiglio di Stato che annullava le concessioni edilizie n. 2/9 del 23 agosto 1979 e n. 1/118 del 5 febbraio 1982, in virtù delle quali era stato realizzato il fabbricato oggetto della medesima istanza di condono, nonché la precedente autorizzazione commerciale n. 1 del 26 maggio 2011. A tanto il Consiglio di Stato giungeva, riformando la Sentenza del T.A.R. n. 4987/2012, di segno contrario, “evidenziando che l’immobile realizzato in forza della concessione edilizia n. 2/9 del 23 agosto 1979 era situato in area a destinazione agricola, risultando irrilevante che l’area in cui ricade l’immobile fosse stata inserita nel piano per gli insediamenti produttivi (cd. p.i.p.) ai sensi dell’art. 28 della legge 14 maggio 1981, n. 219, in forza della delibera consiliare n. 184 del 30 settembre 1981. Ciò in quanto il p.i.p. era stato approvato solo con il decreto sindacale del 30 settembre 1987, di talché anche la concessione per l’innanzi rilasciata (quella del 1982) risultava priva della necessaria conformità urbanistica secondo la destinazione commerciale, all’epoca non ancora attuale. L’anzidetto piano, inoltre, era decaduto per mancata attuazione antro il termine del 30 settembre 1997, sicché anche i titoli edilizi successivamente rilasciati per ristrutturazione di locali commerciali e realizzazione di locali tecnici (il permesso di costruire n. 33/2007; e i permessi in variante n. 100/2009 e n. 58/2010) risultavano non conformi alla vigente destinazione urbanistica. Il Consiglio, inoltre, precisava che l’area in questione non era interessata da alcuna pianificazione integrativa tramite S.I.A.D., giacché quest’ultimo, sia pure approvato con delibere di consiglio comunale n. 24 del 12 giugno 2001, n. 32 del 30 luglio 2001 e n. 52 del 28 dicembre 2001, in esecuzione delle previsioni di cui al decreto legislativo n. 114/1998 e alla legge regionale n. 1/2000, risultava decaduto poiché adottato quale strumento di variante rispetto a un p.r.g. solo adottato (delibera n. 3 del 12 ottobre 1999) ma non approvato”.

3.1. Alla luce di tale arresto giurisprudenziale, confermato anche all’esito della proposta revocazione (Sent. del C.d.S. n. 2681/2019), il Comune di Caiazzo emetteva due distinti ordini di demolizione (n. 12 e n. 12 del 2018) che erano, tuttavia, superati dopo poco dal titolo abilitativo in sanatoria n. 48 del 2.8.2018, rilasciato dal responsabile del Settore 4 Urbanistica su istanza di condono edilizio del 6.7.2018, prot. n. 6374 (pratica n. 37/2018, presentata dalla sig.ra Lauretta Fazzone) e, poi, dalla concessione dell’autorizzazione commerciale n.1 del 10.8.2018, con la quale il responsabile del Settore 5 Commercio assentiva la richiesta della Ipervolturno II s.r.l. finalizzata alla (ri)apertura di una media struttura di vendita per prodotti alimentari.

3.2. Tali ultimi provvedimenti erano impugnati vittoriosamente dalla odierna controinteressata New Golden Market: questa Sezione, con Sentenza n. 3608/2020, ha ritenuto le istanze di condono tardive, valutazione confermata dalla più volte menzionata Sentenza del Consiglio di Stato (sez. VI) n. 2636/2021, rispetto alla quale – come descritto – pende giudizio di revocazione.

4.1. L’esposizione che precede dimostra con chiarezza la perdurante abusività del fabbricato che, doverosamente, è stato (nuovamente) sanzionato con il provvedimento qui impugnato all’esito dell’annullamento dei provvedimenti favorevoli descritti al precedente capo 3.1.

In tal senso, la censura che lamenta la lesione dell’affidamento in relazione alla peculiarità e alla risalenza della fattispecie è da ritenersi superata dai precedenti arresti giurisprudenziali che hanno acclarato, in via definitiva (salvo l’esito del rimedio straordinario della revocazione), l’abusività del manufatto. Pur dando atto della peculiarità della fattispecie, quindi, occorre ribadire i consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza quanto alla motivazione degli ordini di demolizione in presenza di immobili abusivi.

4.2. Tale abusività rende, infatti, l’ordine di demolizione rigidamente vincolato ragion per cui, persino in rapporto alla tutela dell’affidamento, esso non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d’interesse pubblico né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati non essendo, peraltro, configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (ex multis, v. T.A.R. Napoli Campania, sez. IV, n. 03614/2016 e sez. VI n. 2441/2011; Consiglio di Stato sez. IV 16 aprile 2012 n. 2185). Neppure è richiesta una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione in rapporto all’effettivo danno all’ambiente o al paesaggio e al già elevato grado di urbanizzazione dell’area; l’interesse pubblico alla demolizione è, infatti, ‘in re ipsa’, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato (fra le tante: cfr. C.d.S. sez. V, 9 settembre 2013, n. 4470, C.d.S., sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2266, T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 14 febbraio 2011, n. 922; T.A.R. Campania, sez. IV, n. 5236/2015; T.A.R. Campania, sez. IV, 28 dicembre 2018, n. 7395/2018).

Al fine di disporre la demolizione è, quindi, sufficiente il richiamo dell’abusività dell’opera in rapporto alla strumentazione urbanistica e di tutela paesaggistica, senza che occorra, per la piana applicazione della normativa di settore, alcuna altra precisazione.

È opportuno, a questo proposito, segnalare che le conclusioni appena riportate sono state confortate dall’Adunanza Plenaria (Sent. n. 9/2017) che ha affermato il seguente principio di diritto: «il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino».

Giova osservare, sin d’ora, come, nel caso di specie, l’abuso sia stato precisamente descritto nella propria entità e ubicazione, così come sono state ben individuate le norme applicate: nessun difetto di motivazione è imputabile al provvedimento in esame.

4.3. Neppure è applicabile l’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 in quanto, come chiarito dall’Adunanza Plenaria (n. 17/2020), la cd. fiscalizzazione dell’abuso è applicabile ai soli casi in cui i vizi che hanno determinato l’annullamento del titolo edilizio riguardino la forma e la procedura, il che non è avvenuto nel caso di specie essendosi appurata l’incompatibilità del manufatto con il regime urbanistico con la menzionata Sentenza n. 255/2018 del Consiglio di Stato.

  1. Quanto alla doglianza relativa alla mancata comunicazione di avvio del procedimento, essa è infondata poiché, come si è visto, l’abusività del manufatto rende l’ordine di demolizione un provvedimento assolutamente vincolato. In simili casi, come da costante orientamento giurisprudenziale, l’ordinanza di demolizione va “emanata senza indugio e, in quanto tale, non deve essere preceduta da comunicazione di avvio del procedimento, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l’abuso, di cui peraltro l’interessato non può non essere a conoscenza, rientrando direttamente nella sua sfera di controllo (T.A.R. Napoli, sez. III, 07/09/2015, n. 4392)”.

Peraltro, non può dubitarsi dell’operatività dell’art. 21 octies co. 2, secondo periodo, della legge 241 del 1990 a mente del quale «il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (sul punto, la giurisprudenza, anche della sezione è costante; v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014 n. 4279; id., 07 luglio 2014 n. 3438; id., 20 maggio 2014 n. 2568; id., 09 maggio 2014 n. 2380; T.A.R. Milano, sez. IV, 22 maggio 2014 n. 1324; T.A.R. Napoli, sez. II, 25 settembre 2020 n. 4053; T.A.R. Napoli, sez. IV, 16 maggio 2014 n. 2718).

  1. Passando ai ricorsi per motivi aggiunti, il primo, depositato il 14.6.2021, è inammissibile in quanto con esso si impugna il mero accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza n. 29-2021 (impugnata con il ricorso principale), atto che consiste nella mera constatazione di un avvenimento (mancata esecuzione della demolizione) che di per sé, quale manifestazione di scienza, non presenta alcuna lesività. Tale accertamento, peraltro, costituisce il presupposto per l’adozione di ulteriori provvedimenti lesivi (sanzioni, acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune) ed è in occasione dell’eventuale impugnazione di questi ultimi che si potrebbe contestare l’eventuale inesattezza della costatazione di inottemperanza all’ordine demolitorio. Nel caso di specie, va soggiunto che, in fatto, non è contestata la mancata ottemperanza all’ordinanza di rimessione in pristino.
  2. Il secondo ricorso per motivi aggiunti (depositato il 4.8.2021) si appunta sul provvedimento adottato ai sensi dell’art. 31 co. 4-bis del D.P.R. n. 380/2001 a mente del quale “l’autorità competente, constatata l’inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro…”. Il Comune di Caiazzo ha, appunto, applicato la sanzione di 4.000,00 euro in ragione della inottemperanza all’ordine di demolizione con provvedimento che risulta doveroso all’esito della mancata spontanea esecuzione dell’ordine medesimo.

È evidente che le ragioni poste alla base del rigetto del ricorso principale comportano l’identico esito per il ricorso per motivi aggiunti basato sulle medesime censure. Appare opportuno precisare che non è stata contestata la misura della sanzione né l’imputabilità a Lauretta Fazzone della mancata esecuzione dell’ordinanza demolitoria.

  1. Conclusivamente, il ricorso principale e il secondo ricorso per motivi aggiunti (depositato il 4.8.2021) devono essere respinti, mentre il primo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 14.6.2021, va dichiarato inammissibile.

Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

-) respinge il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti depositati il 4.8.2021;

-) dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti depositato il 14.6.2021;

-) condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese di lite che si liquidano in euro 2.500,00 oltre agli accessori di legge nei confronti della controinteressata New Golden Market;

-) nulla per le spese quanto al Comune di Caiazzo, non costituito;

-) ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gaudieri, Presidente

Luca Cestaro, Consigliere, Estensore

Viviana Lenzi, Primo Referendario

 

 

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