ROCCAROMANA – Borgo antico di Statigliano, il Tar boccia nuovamente la macchina amministrativa di De Simone. Ici farà i lavori

ROCCAROMANA – E’ la seconda bocciatura, in pochi giorni, che il tar impone alla macchina amministrativa di Roccaromana, guidata dal sindaco Anna De Simone. Questa volta i giudici si sono pronunciati accogliendo il ricorso  – 3349 del 2014  – dell’Impresa Verrazzo contro il comune ri Roccaromana e nei confronti della Ici srl per l’annullamento della determina n.24 del 15 maggio 2014 del comune di Roccaromana avente ad oggetto l’annullamento dalla gara indetta per l’affidamento dei lavori di recupero del borgo rurale di Satigliano e l’indizione di una nuova procedura ad evidenza pubblica; della deliberazione di giunta comunale numero 34 del 15 maggio 2014 con la quale il comune di Roccaromana approvava e rendeva esecutiva la determinazione numero 24 del 15 maggio 14 del settore tecnico;   della nota del 15 maggio 2014 con la quale il comune di Roccaromana trasmetteva la determinazione del settore tecnico numero 24 del 2014 e la delibera di giunta comunale numero 34 del 2014; nel verbale di gara numero 5 del 31 marzo 2014 con il quale, a maggioranza, la commissione ha aggiudicato provvisoriamente i lavori alla I.c.i. S.r.l., del verbale di gara numero 6 del 17 aprile 2014 ove, sempre a maggioranza, la commissione confermava tale aggiudicazione provvisoria; di tutti i verbali di gara (numero 1, numero 2, numero 3 e numero 4 del 2014); nonché per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento in forma specifica e, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente; nonché, in seguito alla proposizione di motivi aggiunti:  per l’annullamento della determinazione del settore tecnico comunale numero 40 del 26 giugno 2014 con la quale l’amministrazione comunale indiceva una seconda gara d’appalto, approvava lo schema di bando, il disciplinare e i modelli allegati; del bando, del disciplinare di gara e dei modelli allegati di cui al provvedimento del 28 giugno 2014 protocollo 1326 pubblicato sul sito del Comune il 30 giugno 2014, con il quale il comune di Roccromana indiceva una seconda procedura aperta per l’aggiudicazione dei lavori di recupero del borgo rurale di Satigliano; Premesso che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di decisione resa in giudizio disciplinato dal rito speciale per gli appalti pubblici, deve essere considerato che l’impresa ricorrente, classificatasi al 2º posto nella graduatoria provvisoria di una procedura per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, impugna, con il ricorso introduttivo, il provvedimento con cui la stazione appaltante ha annullato l’intera procedura di gara per l’affidamento dell’appalto controverso e impugna, altresì, gli atti della gara di cui era risultata provvisoriamente aggiudicataria l’impresa controinteressata.

La ricorrente, infatti, con i primi 3 motivi di impugnazione deduce la illegittimità del provvedimento di annullamento d’ufficio della gara, mentre con il 4º e il 5º motivo contesta la validità della graduatoria provvisoria, formata dalla commissione giudicatrice. La ricorrente intende far rivivere la gara annullata d’ufficio e, allo stesso tempo, ottenere una pronuncia giudiziale che modifichi la graduatoria, conseguendo, in tal modo, l’aggiudicazione dell’appalto. Avverso il provvedimento di annullamento d’ufficio della gara, quindi, la ricorrente propone i primi 3 motivi del ricorso introduttivo, deducendo la violazione dell’articolo 81, comma 3, del decreto legislativo 163 del 2006, il difetto di motivazione e l’eccesso di potere, sotto vari profili, nell’esercizio del potere di autotutela.

Con il provvedimento impugnato, il responsabile del servizio comunale, anche nella qualità di responsabile unico del procedimento, ha determinato di non approvare gli atti di gara, ai sensi dell’articolo 12, comma 1 del codice dei contratti pubblici e di dichiarare, in asserita applicazione dell’articolo 81 comma 3 dello stesso codice, l’offerta della società “Imprese Costruzioni Industriali” inappropriata e incongrua e quindi non conveniente in quanto tecnicamente inidonea a soddisfare l’interesse pubblico; di conseguenza, il dirigente comunale ha ritirato il bando e ha stabilito di indire una nuova gara d’appalto per i medesimi lavori.

Preliminarmente devono essere respinte le eccezioni della difesa comunale di inammissibilità del ricorso, scarsamente comprensibili atteso che la ricorrente ha impugnato espressamente sia la determinazione numero 24 del 15 maggio 2014, sia gli atti di gara lesivi della sua posizione soggettiva, mentre non era tenuta a impugnare il bando di gara, non contestato neppure implicitamente mediante le censure proposte.  Anche l’inammissibilità del ricorso eccepita dalla difesa della controinteressata è priva di fondamento, essendo chiaramente impugnato il provvedimento lesivo in tutte le sue parti.  A giudizio del Collegio, i motivi di impugnazione sono solo parzialmente fondati, atteso che l’articolo 81, comma 3 del codice dei contratti pubblici consente alle stazioni appaltanti di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.  L’articolo 12, comma 1, del codice degli appalti, invece, prescrive un controllo di legittimità della stazione appaltante sulla aggiudicazione provvisoria, al fine della approvazione della stessa con il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Alla stazione appaltante, dunque, compete il potere, innanzitutto, di controllare la legittimità della procedura di gara, procedendo all’annullamento della stessa in presenza di vizi di legittimità del procedimento. Inoltre, l’amministrazione appaltante può sempre rifiutare la stipulazione del contratto, in mancanza di offerte idonee a soddisfare l’interesse pubblico in vista del quale è stata indetta la procedura di affidamento dell’appalto.  Non è invece consentito al responsabile del procedimento di sostituirsi alla commissione di gara nella valutazione delle offerte. Nella fattispecie, con il provvedimento impugnato, il responsabile unico del procedimento intende confutare la valutazione dell’offerta tempo presentata dalla ditta risultata aggiudicataria provvisoria. Deve essere considerato che lo stesso responsabile unico del procedimento aveva fatto parte della commissione di gara, nella qualità di presidente, ed era risultato in minoranza proprio nella valutazione di tale offerta tempo.

Con il provvedimento impugnato, il responsabile del procedimento reitera le sue valutazioni critiche nei confronti di tale offerta, alla quale, a suo avviso, avrebbe dovuto essere attribuito il punteggio zero, con conseguente capovolgimento della graduatoria che avrebbe visto, in tal modo, vincitrice la odierna ricorrente. Deve ritenersi che il potere di autotutela decisoria della stazione appaltante sugli atti di gara, così come il potere di non procedere alla stipulazione in mancanza di offerte idonee, non debba esorbitare dalle finalità per le quali è stato previsto dalla legge e non possa in nessun caso travalicare le competenze della commissione di gara che è l’unico organo deputato a valutare, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, la validità delle offerte presentate dai concorrenti.

In concreto, con il provvedimento di annullamento d’ufficio della procedura di gara, il responsabile del procedimento ha esercitato in modo abnorme i poteri attribuitigli dalla legge, pretendendo di imporre la sua valutazione personale, riguardo la validità di un’offerta, alla commissione di gara che, a maggioranza, aveva deciso in senso diverso.  Non essendo consentito dalla legge alla stazione appaltante di vanificare il risultato della valutazione delle offerte ogniqualvolta tale esito non sia condiviso, deve concludersi per il giudizio di illegittimità del principale provvedimento impugnato.

Con il 4º motivo, la ricorrente impugna gli atti di gara deducendo la violazione del principio della segretezza delle offerte economiche e la violazione del bando di gara, nella parte in cui vieta il riferimento ai prezzi nell’ambito dell’offerta tecnica. Ad avviso della ricorrente, la commissione avrebbe errato nel valutare favorevolmente la offerta tempo della controinteressata che, invece, avrebbe dovuto essere esclusa, avendo anticipato in tale offerta tempo il prezzo dei lavori che avrebbe dovuto essere inserito esclusivamente nell’offerta economica.

Il motivo è infondato.

Il disciplinare di gara, all’articolo 11. 3 pagina 19, prescrive che l’offerta tecnica non debba recare alcun riferimento ai prezzi che dovranno essere resi noti esclusivamente nell’offerta economica; lo stesso disciplinare, all’articolo 11. 4, pagine 20 e 21, prevede che la offerta tempo debba contenere un crono-programma operativo nel quale il concorrente dovrà esporre l’avanzamento economico dei lavori.

Per comprendere l’infondatezza della censura deve essere considerato che la gara era articolata in 3 fasi distinte. Nella prima fase, la commissione doveva valutare le offerte tecniche, esercitando la propria discrezionalità tecnica nell’attribuire i punteggi alle diverse proposte dei candidati, in applicazione dei criteri e dei sub-criteri di valutazione prestabiliti nel disciplinare di gara; nella 2ª fase, la commissione valutava le offerte tempo; nella 3ª e ultima fase, venivano valutate le offerte economiche. Deve essere considerato che la valutazione delle offerte tempo, a differenza della valutazione delle offerte tecniche, non presuppone alcuna discrezionalità tecnica da parte della commissione di gara.

Il disciplinare di gara, infatti, prevede che il punteggio dell’offerta tempo debba essere attribuito automaticamente, in applicazione di una formula matematica in base alla quale al tempo minore viene assegnato il punteggio massimo e a tutte le altre offerte viene assegnato, automaticamente, un punteggio risultante dall’applicazione della suddetta formula matematica.  Trattandosi di una attribuzione automatica di punteggio, deve ritenersi che l’anticipazione del prezzo offerto negli elaborati costituenti l’offerta tempo non possa in alcun modo influenzare l’attribuzione dei relativi punteggi.

Diversamente si sarebbe dovuto ritenere qualora il prezzo fosse stato inserito nell’offerta tecnica; in tal caso, l’anticipata conoscenza del contenuto economico dell’offerta avrebbe pregiudicato la serenità della valutazione discrezionale delle offerte tecniche, impedendo alla commissione di valutare esclusivamente il merito tecnico delle offerte, per un inevitabile condizionamento del giudizio.

Ad avviso della ricorrente, per altro, anche la valutazione delle offerte tempo contiene elementi di discrezionalità, essendo consentito alla commissione di valutare la validità delle proposte, attribuendo il punteggio zero a tutte le offerte tempo reputate non valide; nella fattispecie, in effetti, si è verificato che tutte le offerte tempo, tranne quella presentata dalla controinteressata, si sono viste attribuire punteggio zero in quanto reputate non valide.  A giudizio del Collegio, diversamente da quanto dedotto dalla ricorrente, la valutazione di idoneità delle offerte tempo non contiene alcun elemento di discrezionalità, neppure tecnica.

In applicazione del disciplinare di gara, articolo 11. 4, pagine 20 e 21 , la commissione è tenuta esclusivamente a verificare che le offerte tempo siano adeguatamente motivate e documentate, accertando che le stesse siano corredate di tutti i documenti indicati espressamente dal disciplinare di gara. Si tratta di una operazione rigidamente vincolata, per cui l’anticipata conoscenza dei prezzi nella fase di valutazione dell’offerta tempo non può ritenersi idonea a influenzare tale attività meramente ricognitiva di documenti.

Inoltre, deve essere considerato che lo stesso disciplinare di gara obbligava i concorrenti a indicare, nel crono-programma operativo che accompagnava offerta tecnica, l’avanzamento economico dei lavori.  La controinteressata, allegando all’offerta tecnica un crono-programma in cui l’avanzamento economico era espresso con riferimento ai prezzi offerti, ha adempiuto a una prescrizione del bando di gara. Indubbiamente si tratta di una clausola ambigua, non essendo precisato se tale avanzamento economico debba essere espresso in termini percentuali ovvero in termini di prezzi assoluti, e, in quest’ultimo caso, se si debba fare riferimento ai prezzi posti a base della gara oppure ai prezzi netti offerti dalla concorrente.

Ma il principio per cui le clausole ambigue devono essere interpretate nel senso di favorire la massima partecipazione e, comunque, mai in senso contrario al criterio di buona fede, impedisce di considerare non valida una offerta conforme a una possibile interpretazione di una clausola del bando di gara, per quanto tale clausola sia ambigua e suscettibile di diverse interpretazioni.

Irrilevanti, infine, devono essere considerati alcuni errori materiali ravvisati nel crono-programma, con riferimento ai giorni indicati nella colonna verticale e alla somma di alcune sottolavorazioni, trattandosi di mere imprecisioni che non impediscono la comprensione del contenuto dell’elaborato.  Accertata l’infondatezza del 4º motivo, deve essere scrutinato il 5º motivo proposto con il ricorso principale, ove si censura il punteggio zero attribuito all’offerta tempo della ricorrente, per eccesso di potere. Ad avviso della ricorrente, la commissione avrebbe errato nella valutazione di invalidità della offerta tempo, essendo stati indicati i mezzi e la manodopera previsti per garantire il rispetto del crono-programma.  Il motivo è infondato, non essendo stato provato dalla ricorrente l’errore di valutazione dedotto.

L’offerta tempo presentata dalla ricorrente, infatti, non risulta contenere tutti gli elementi prescritti dal bando per la positiva valutazione di congruità e idoneità della stessa, con riferimento al dettaglio della organizzazione delle risorse umane da impegnare, con indicazione del numero di squadre, della consistenza delle singole squadre e della specificazione del numero dei mezzi d’opera e del personale da utilizzare a cadenza settimanale.  In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio è fondato solo in parte, per cui deve essere accolto limitatamente alla domanda di annullamento dei provvedimenti con cui la stazione appaltante ha annullato, in autotutela, il bando e tutti gli atti di gara.

Con il ricorso per motivi aggiunti si censurano il provvedimento del 27 giugno 2014 di indizione di una nuova gara d’appalto per i lavori controversi, unitamente al nuovo bando e al nuovo disciplinare di gara, deducendo la illegittimità derivata di tali atti. Il ricorso è fondato, essendo stata accertata la illegittimità dell’annullamento d’ufficio della precedente gara, per cui deve ritenersi che l’indizione di una seconda gara per gli stessi lavori sia viziata da illegittimità derivata.

La domanda risarcitoria, proposta con il ricorso introduttivo e reiterata con i motivi aggiunti, deve essere rigettata per infondatezza, essendo stato accertato che la ricorrente non ha subito alcun danno dall’illegittimo annullamento d’ufficio della gara che, qualora espletata regolarmente, avrebbe visto aggiudicataria la controinteressata.  Le spese processuali, valutata la complessità delle questioni di fatto e la difficoltà di interpretare le norme applicate, devono essere interamente compensate tra le parti costituite. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, integrato con motivi aggiunti, lo accoglie in parte e, per l’effetto, annulla il provvedimento comunale numero 24 del 15 maggio 2014, la deliberazione di giunta comunale numero 34 del 15 maggio 2014 e il provvedimento comunale numero 40 del 26 giugno 2014, unitamente al bando, al disciplinare di gara e ai documenti a esso allegati.

 

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